Vol. 396 郑玉双：《法律的权威性》中的方法论问题 | 《法律的权威性》书评

《法律的权威性》中的方法论问题

作者：郑玉双，法学博士，

中央财经大学法学院副教授

原文发表于《国家与法治研究》第一卷

为便于阅读略去本文脚注

感谢《国家与法治研究》授权“法律思想”推送本文

《国家与法治研究》征稿启事请参阅：

《国家与法治研究》第一卷目录请参阅：

朱振教授的《法律的权威性》一书是近几年国内分析法哲学研究中的杰作，这本书的出版具有几个方面的重要意义。首先，这本书以法律的权威性为主题，在英美法哲学领域，这是个经典话题，国内学界也出现了很多成果，但系统性的探讨并不多，《法律的权威性》是目前对法律的权威性所做出的最为系统和深入的探讨。其次，自从哈特的《法律的概念》以来，英美法哲学发展了五十多年，其研究范围伴随着哲学和社会科学的发展而不断更新，以至于不断引发对于经典的法律实证主义命题的重新诠释，法律的权威性命题亦不例外，朱振在《法律的权威性》一书中对法律的权威性命题在近一二十年所引发的新争论做出了全方位的梳理，几乎展现出了这个命题最为核心的那些争议，因此体现了很强的前沿性。对于想了解英美法哲学的最新进展的读者来说，这本书是不容忽视的。

我曾在其他地方对这本书做过评述，对其中所涉及到的核心议题进行了简要的批判式梳理。但因为这本书所涵盖的内容比较多，所以该书评难以在有限的篇幅中对其中所涉及到的核心议题进行深入的研讨。本文采取一个不同的策略，我将关注本书的第七章。第七章的主题是“权威、法理论与法律的概念分析”，从讨论的内容来看，实际上主要探讨的是法理论的方法论问题。在我看来，第七章在全书中不仅是总结性的，更是超越性的。其超越性包含着两层含义，第一，更一般意义上的法理论方法论问题所涉及到的哲学复杂程度、对法理学整体发展所产生的影响等，都超越了权威命题；第二，对近年来法理论方法论的最新进展进行梳理就可以看出，法理论方法论所面对的疑难以及相应的诸多解决方案，在很大程度上会影响到权威命题的建构，甚至可能会冲击权威命题，消解其所包含的重要维度。

朱振：《法律的权威性：基于实践哲学的研究》，上海三联书店2016年版

一、方法论问题何以重要？

当代法理论要解决的问题有很多，但方法论始终是贯穿其中的一个核心议题。我们首先需要对几个概念做一下澄清。法理论中的方法论区别于其他意义上的方法论，指的是我们在对法律的概念进行探讨中所采取之方法的相关理论。这个意义上的方法论是哲学方法论的特定形式，同时区别于法律方法论（如何根据法律规范做出法律判断）或者科学方法论（从事科学研究的方法）。哲学中的方法论的内容更为丰富，既包括我们从事哲学研究的方法，也包括对某一个具体的哲学命题进行论证的方法，比如从实践哲学的角度对康德的个人自律观进行辩护，将自律视为理解人的实践的必然要素，这可以看作为是运用实践哲学的方法为个人自律命题进行辩护。法理论中的方法论并没有哲学中的方法论那样复杂，而且只有在近几十年中才引发比较大的关注。为何方法论问题在当代法理论研究中如此重要？

哈特与德沃金之争在一定程度上可以作为回答这个问题的载体，而围绕着这场争论，本书所探讨的法律权威命题等也可以以不同的形式参与到争论之中。简单地说，法理论的方法论问题要解决的是我们应该以何种方法来回答“法律是什么”这个问题。无论哈特还是德沃金，他们都认识到法律是什么这个问题的重要性，都主张法理学致力于解决这个大问题。然而，他们所给出的解决方案却截然不同，结论上的差异固然是明显的，比如哈特认为法律就是规则的组合，而德沃金认为法律是一种解释性的价值载体，但两个阵营之间更大的分歧在于方法论。哈特在《法律的概念》中就提出了自己从事的是描述社会学的工作，这是一个非常模糊的说法，但与他在该书中所提出的立场大致吻合，而这一点遭到了德沃金的激烈批判，德沃金认为法律并不是一个通过描述或者社会学观察就能得出的概念，而是通过解释性的工作将法律实践背后的价值网络呈现出来。

哈特与德沃金之争中的方法论争议在初期并不明显，而在《法律的概念》第二版“后记”中，哈特的回应将这个争论推向了核心位置。在“哈特的后记与政治哲学的要义”一文中，德沃金专门针对哈特为代表的方法论立场做出了全面攻击。而在《刺猬的正义》这本书中，德沃金全盘否定了以法律实证主义、元伦理学为代表的中立的、描述性或者二阶的哲学探讨。因此，法律实证主义要成功回应德沃金的挑战，就必须正面地迎战德沃金所捍卫的一元论的方法论立场。显然，在《刺猬的正义》之后，这场争论的方向正在转变。在一定意义上，法律实证主义必须在维护其方法论立场的基础上，才能开展更一步的理论工作。

现在我们转向朱振在第七章中的写作思路和解决的主要问题。这一章是对全书所作之探讨的总结，同时也是把权威命题放在一个更为宽广的理论视野之下进行观察。该章首先对权威命题与法理论方法论之间的关系做出了界定，在此基础上转向了方法论问题。（第277-281页，指《法律的权威性》页码，下同）如何对法律权威命题进行辩护，必然涉及到方法论的预设。但从行文来看，该章主要关注的还是法律实证主义的方法论立场如何为概念分析进行辩护，如何应对德沃金的方法论挑战等等，这些问题是与权威命题存在关联的，但方法论问题自身包含着一系列的问题群。如果我们对近几年关于方法论的探讨做一个简单的梳理，就会发现一些有趣的理论转向。在《法律的权威性》一书中间接地涉及到了这些理论转向，但在我看来还不充分。如果我们认识到方法论问题的重要性，把握到这一转向对法律实证主义的基本命题所带来的更新意义，那么，权威命题可能需要重述，以及法律实证主义的发展方向可能会面对非常大的调整。

具体而言，根据近几年的一些讨论，我对权威命题及其背后的方法论问题的判断是这样的：首先，权威命题典型地体现了哈特和拉兹等人所贯彻的概念分析方法，概念分析也被视为法律实证主义最重要的方法论主张，但按照Marmor的主张，法律实证主义所采用的方法实际上并不是概念分析，而是化约论。这个批评当然可以反驳，但在概念分析这个问题上，法律实证主义的已有立场的确没有充分展现出概念分析的力量，也给德沃金留下了足够的批判的空间。其次，法律实证主义在方法论上已经难以回应德沃金的挑战，传统的描述性、中立性立场在德沃金的一元论面前不堪一击，显然需要寻找新的出路，但出路在哪里？不同的学者给出了不同的答案，目前来看还没有足够系统和成熟的方案，但夏皮罗和普伦科特在最新的一篇文章中所提出的突破方向是目前看起来最有前途的，也即将一般法理学视为元规范性探究（metanormative）的一部分。最后，在这些观察的基础上，重新审视权威命题，那么其传统面向中的许多方面就会失去其重要性，权威命题本身也需要评估。围绕这三个方面来阅读第七章，那么其优势非常明显，但同时也存在着不足。

H.L.A Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012

二、概念分析的特征与局限

概念是我们认识世界的媒介，如果没有概念，就难以形成对世界的有效认知，也无法挖掘和确认真理。但概念不是实体（entity），而只是关于实体的界定和表达，同时概念也不是意义（meaning），因为很多事物的意义是不确定的和多元的，而概念则是相对确定的，否则人们就无法有效地使用概念。在自然科学领域，大多数概念是确定的，而在社会科学领域，虽然也被冠之以“科学”，概念则是复杂的。其复杂性主要体现在概念所指称的对象并不像自然事物那样通过科学测算或分析就可以了解，而是需要综合考虑社会科学对象的内部复杂性和变动性。法律是一种典型的社会概念，法律实践包含着不断变动的法律规则、官员的实施和执行，以及全部社会成员的参与，所以法律概念所指向的是一项综合和全面的社会工程，那么如何回答法律是什么这个问题？

这就涉及到法理论的方法论问题。哈特在对这个问题所作的回答中，使用的是一种被法律实证主义者界定为概念分析的方法，即我们是对法律这个概念进行分析，或者从事与分析法律的概念相关的其他关联性工作，比如探究法律概念的成立条件，法律概念与其他概念之间的关系。顾名思义，这种方法主要包含着两个内容，一是将法律作为一个可分析的概念进行对待，二是对法律这个概念进行分析，揭示其概念结构。我们可以将哈特所做的工作视为概念分析的工作，正是因为法律将法律作为一个可分析的概念，可能是语义上的，也可能是诠释学意义上的，总之他认为法律的概念是存在的。（第285-286页）在这个基础上，通过分析人们对待法律的态度和法律发挥作用的方式，哈特认为法律的本质就是两种规则的结合，我们只有通过规则这个概念才能揭示出法律实践的运行原理，并对法律与其他社会结构之间的关系形成正确的认知。

拉兹提供了一种比哈特更为哲学化的方案，他并不直接地对法律的概念进行分析，而是分析法律的性质（nature）。（第287-289页）相比之下，法律的概念是次要的工作。拉兹认为，法律的性质是不变的，如果法律性质改变，那么其本质上就不再是法律。在这一点上，概念分析与权威命题能够直接关联起来。法律内嵌着一个权威结构，法律必然主张对行动者的实践权威，通过给出理由来改变行动者的行动。这一点体现了法律的性质，如果法律的权威结构改变了，那么就不是真正的法律。即使在不同的文化中，使用不同的表达来指代法律，或者运用法律对不同的事项做出规定，但法律的内在结构是不会发生改变的，即使一种文化下的人们对另一种文化下的社会生活完全陌生。但拉兹同时也表现出了一种让人费解的相对主义。他认为对法律的性质的探讨是在寻求对我们自身的理解。如何理解拉兹这种含糊的立场？朱振认为这是把法律的概念分析视为一种诠释学实践的理论化提升（第315页）。他引用了Dickson的讨论，从这个定位中提炼出了重要性判断的主张，也就是说，通过对法律性质的分析来寻求自身的理解，实际上是对法律实践中的重要方面做出判断，这个过程涉及到评价，但评价者可以是超然的，其对重要性的判断只是从描述性的视角出发，而不需要带着自身的价值判断进入到对重要性的评价性判断之中。因此，对法律的概念分析既反映了法律实践的重要性，同时又体现出分析者在立场上的描述性和价值中立性。

即使我们暂且不管德沃金对概念分析这种方法论所做出的激烈批判，单是从法律实证主义内部，这种概念分析的方法也充满分歧。最直接的批评意见来自Marmor，如前所述，Marmor认为奥斯丁和哈特等人所从事的研究并不是概念分析，实际上是化约论（reductionism）。哈特只不过是把法律这种复杂的现象化约成为规则这种更为基础、也更容易理解的另外一个概念。从某种意义上，我们也可以把拉兹所提炼的权威命题也视为一种化约论的努力，即把法律影响人行动的方式化约成一个权威结构，权威实践无处不在，把法律理解为权威性的，可以让人们更好地理解法律发挥作用的方式以及在社会中的复杂意义。化约论的成功标准，不在于一系列解释能否成功地展现出一个概念的概念结构，而是能否在一个概念和另一个概念之间建立成功的化约关系。

无论Marmor的批判是否准确，至少我们看到了法律实证主义内部的分歧，以及法律实证主义与概念分析这种方法之间的不完全对应。朱振认为哈特和拉兹在法律权威问题上的立场都表明了二者所持有的概念分析的方法论立场。（第268页）但在我看来，哈特所提出的法律的社会规则理论，以及拉兹所辩护的法律权威命题，主要的方法论不是概念分析。哈特对社会规则所做的分析，包含着诠释学的色彩，但更接近伦理学中的表达主义立场，因此可以借用元伦理学领域的方法论资源进行重估。而拉兹的法律权威命题，概念分析的色彩更为淡薄，对权威的证成，实际上是一个规范论证问题，也即探究权威改变行动结构的能力背后的道德的或者强制性的规范力量。从这一点来看，用化约论来界定拉兹的权威命题也不合适。

Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Belknap Press, 2011

三、元理论视角下的法理论

对概念分析的第二个观察与元伦理学有关，同时也是针对法律实证主义与概念分析之间的紧张关系的。当法律实证主义者声称他们在进行概念分析的时候，在方法论上采取描述性、中立性和二阶立场就成了必然的选择。为什么对概念的分析必须预设这种姿态和立场？其中涉及到各种原因，古典的思想家如边沁或奥斯丁会主张，一种事物是什么是一回事，而我们如何对它进行判断则是另一回事，价值中立可以保证我们自身的价值判断不会影响我们对事物的描述和理解的客观性，正如讲故事的人如果过多地在故事中掺入自身的喜好判断，那么其传达给别人的就是自己的故事，而非原本的故事。但为什么一般法理学或者法哲学在对法律的相关概念进行哲学探讨时就必须像讲故事那样，客观地描述故事的内容，而不能注入更多的价值判断？

从目前的争论来看，法律实证主义对这个难题的辩护和回应是不能让人满意的。一方面，无论是哈特还是拉兹，都承认对法律的分析不可避免地涉及到价值问题，法哲学不是免于价值的（value-free）。但拉兹以一种非常含混的方式回避了道德判断对于理解法律之性质的意义，也就避开了将实质考量纳入到法哲学探讨中这一难题。拉兹的理由是法律受到道德考量的影响，但法律是一种公共的政治实践，受到各种因素影响，如果将道德考量纳入到对法律的概念界定之中，会破坏法律的这种公共性。但这种顾虑跟拉兹所提出的法哲学事业的性质存在冲突，如果我们承认道德是法律概念中的必然内容，那么道德就应该进入到法律的概念分析之中，一旦涉及到道德判断，概念分析就难以保证是价值中立和描述性的。拉兹认为道德考量会影响到法律公共实施的效果，即使我们认同这个顾虑，但它不足以支持概念分析者的价值中立立场。法律概念的分析者完全可以带着对基本价值的特定认同和承诺进入到对法律相关概念的分析和建构之中，比如菲尼斯所提倡的自然法法理学。菲尼斯认为，将法律区别于其他的社会秩序一个极为重要的视角在于确定法律所包含的道德理想，即使这一理想的内容是不确定的，但描述者不得不采取某种实质性判断和道德立场。

德沃金在《身披法袍的正义》和《刺猬的正义》中特别强调了方法论对于法理论的意义，同时也对法律实证主义的方法论做出了全盘否定。德沃金以元伦理学为靶子进行批判，将法律实证主义的方法论承诺视为与元伦理学同一类型的理论追求。然而，德沃金误解了法律实证主义与元伦理学之间的关系。元伦理学在G.E•摩尔的《伦理学原理》之后实现了繁荣，与规范伦理学一起构成了伦理学研究的主要领域。按照大多数元伦理学家的界定，元伦理学主要是对伦理学的性质、伦理学所使用的概念进行探讨。伦理价值是否具有客观性、价值判断的真值条件等问题，反映的是对伦理学探究自身的再探究，因此自然地是一种二阶的探究，在方法论上区别于直接探讨我们应该如何做出道德选择的规范伦理学。在这一点上，法律实证主义是区别于元伦理学的。主要的依据在于，法律规则是有着事实基础和规范载体的一种社会存在，共同体成员在使用法律概念和从事法律实践的过程中，首先需要寻找的是规则的权威出处，而不是对应该做什么进行规范论证。在法律实践出现争议，或者法律不足以维持有效合作的情况下，我们才需要探究法律应当如何更好地进行规范。因此，以哈特为代表的传统法律实证主义主要做的是对实在的法律实践的运行机制进行分析，而不是对法理论自身的相关要素进行纯哲学探讨，比如法律概念的形而上学意义。因此，虽然德沃金在很多方面已经击败了法律实证主义，但他借助对元伦理学的批判而攻击法律实证主义的方法论，并没有击中法律实证主义的要害。法律实证主义在方法论上真正的困境是，一方面他们所从事的并非真正意义上的概念分析，二是在理论位阶上法理论的描述性和二阶性都未能得到充分有效的辩护。

比如最近David Enoch在is General Jurisprudence Interesting?一文中对一般法理学做出了批判。Enoch认为一般法理学是无趣的，因为一般法理学不同于元伦理学。元伦理学探究道德的规范性，因为道德的规范性是纯然意义上的（full bloodedly），然而法律的规范性却不是这种意义上的规范性，法律既不像道德那样给出一个强有力的（robust）理由，也可能根本就没有规范性。所以对一般法理学对法律规范性的探究是误入歧途的，倒不如直接进行元伦理学的研究。Julie Dickson在回应文章Why General Jurisprudence is Interesting中反驳道，一般法理学是有趣的，与Enoch所主张的不同，在对法律的规范性的探究中，一系列关于法律的二元性的有趣问题会出现。

Dickson在对Enoch的回应中，主张Enoch将一般法理学的问题限缩在法律的规范性（或形式规范性）上，本身就是扭曲了一般法理学所关注的丰富主题。Dickson主张一般法理学包含着更为丰富的内容，她主张一般法理学是一种间接评价性探究，其中包含的几个基本的主题，正是这些主题使得一般法理学研究变得有趣：

（1）确认和解释关于法律性质的有意义的、重要的和启发性的方面，并思考使法律具有某种性质的东西是什么，以及关于法律性质的真理如何能够确定；

（2）理解并且敏感于法哲学问题产生和随着实践而改变的方式；

（3）根据法律的概念和相关概念，充分地解释和说明那些服从、创造和执行法律的人们的相关性和自我理解；

（4）通过一种我们可以称之为“适当审慎的”对待法律的态度来开展，并推迟并在某种意义上限制法律理论中道德评价的角色，直至特定问题能够得到解决，以形成一种抵制草率和不节制的对法律之尊崇的路径；

（5）促进和营造关于法律的道德评价和其他评价、批判和改革，这是法哲学的关键任务。

这五个方面是一般法理学研究的主要内容，既包含着关于法律的实质性寻求，也体现出法理学研究的方法论立场。Dickson作为英美法哲学领域研究方法论问题的核心力量，在方法论上的主张具有代表性。然而，从这五个方面来看，其回应德沃金挑战的力量非常有限。首先，Enoch所做的努力是将一般法理学长久所关注的问题背后的哲学困境展示出来，比如法律的规范性难题，从而将之纳入到更深层次的哲学语境中进行考察，尽管他对一般法理学的研究限定得过窄，但在哲学上对法律规范性的对待是苛刻的，也是有启发性的。Dickson的总结还是过于依赖哈特和拉兹等人对法律的独特性的强调，这种强调有两个困难，一是很容易陷入马默所提出的还原论困境，二是对法律独特性的理解仍然面对着元理论基础不稳固的困境。

其次，非间接评价性理论在方法论上有何特色？Dickson为之所做的辩护并不有力，因为按照非间接评价性理论的立场，在对法律进行描述的过程中，描述者可以有一些间接意义上的评价立场，比如对解释法律现象的重要性和意义做出判断等，但并不需要道德立场。然而，这个方法论主张仍然会陷入到德沃金的攻击之中。第一无法有效地区分法律实践的参与者和理论解释者之间对于法律现象的重要性和意义的理解，第二无法有效地区分非道德评价和道德评价。为什么解释者对法律现象的重要性的判断是评价性的，却不是德沃金所说的道德意义上的？如果不对解释者的非评价性立场做出更为基础的元理论层面的辩护，那么仍然无法应对德沃金的挑战。

有意思的是，尽管德沃金对元伦理学的攻击并不能很好地适用于法律实证主义，但在夏皮罗和普伦科特看来，只有把法理论视为同元伦理学一样的元规范性探究，才能真正挽救法律实证主义。在我看来，法律实证主义已经走入了困境，而其真正的出路，正是在方法论上把法理论的探讨视为一种元规范性探究。这并不意味着否定规范法理论的存在意义，规范论证同样非常重要，它涉及到为法律中的规范判断提供辩护的理由，比如是否应该通过法律保护某种新兴权利。然而，法律是一种规范性实践，对法律规范性本质的探讨应该属于一个独立的领域。夏皮罗和普伦科特将元伦理学和法哲学视为元规范性探究，是针对规范世界的说明性工程（explanatory project）的不同方面。人们使用伦理词汇，做出价值判断，争论一种选择（比如堕胎）的对与错，根据道德理由做出行动。元伦理学是对这些伦理实践所涉及到的伦理思想和论述（ethical thought and talk）如何适应于（fit into）上述伦理现实（ethical reality）的探究。人们如何形成伦理认识，价值的本质是自然主义还是非自认主义的，价值判断表达了人们的情感还是理性认知，这些问题都是元伦理学探讨，构成了元伦理探究的整体工程的一部分。

法律实践当然不同于道德实践，法律探究在很大程度上也区别于伦理探究，但在方法论上，法哲学可以向元伦理学借鉴太多的东西。按照夏皮罗和普伦科特的建议，一般法理学或法哲学是一项元法律工程（meta-legal project），同样是对关于法律实践的法律思想和论述（legal thought and talk）如何适应于法律现实的探究。法律实践是围绕法律规则而展开的，大部分规则通过立法而制定，因此法律的存在是一个事实问题。但作为事实存在的规范如何影响人们的实践选择，这并不是一个单纯的事实问题，而是规范问题，即权威命题。分析权威命题的结构，权威命题的各个要素之间的相互关系，什么是权威性理由等问题，正是对法律思考如何适应于法律现实的一种元理论反思。

虽然这一推进仍然只是初步的，但我认为将法哲学视为元规范性探究，是法律实证主义的最好路径。这一转变至少会产生两个直接的方法论意义。第一，法律实证主义可以在方法论上回应德沃金的攻击。元伦理学领域的大量成果表明，德沃金对元伦理学的批判基本是失败的，德沃金所倡导的价值一元论版本面对着难以克服的方法论和规范困境。法律实证主义不需要借助法律与道德的分离而拥护二阶理论，只要将法哲学界定为元规范性探究，那么法哲学就具有二阶理论的正当性，并且元法律探究并不排除一阶问题，所以在方法论上法律实证主义可以更为全面和综合。第二，法律实证主义不必再纠缠于概念分析的问题，元规范性探究可以吸纳概念分析，也可以舍弃概念分析而从事其他形式的理论反思，这都不会影响法哲学对法律性质或者法律的实践结构的揭示。

Wil Waluchow and Stefan Sciaraffa eds., Philosophical Foundations of the Nature of Law, Oxford University Press, 2013

四、初步的总结

本文是针对《法律的权威性》一书第七章所提出的方法论问题而展开的。必须承认的是，第七章作为对全书的总结和提炼，主要的重点应该还是在于权威命题的基本内容，方法论问题只是对权威理论的再反思和建构，因此第七章对方法论问题的探究还留下了很多待决问题和进一步探讨的空间。我认为权威命题的法哲学分析进入了一个拐点，我们有必要从传统的权威之概念结构和证成的视角转移到更为元理论层面的视角。这在一定程度上会破坏许多传统议题的讨论方式，比如拉兹所辩护的服务性权威观、法律和道德的关系等，但却能够给法律实证主义以新的契机。

实际上，在近几年，英美法哲学领域的反思性推进不断进行，一方面反思法理论的性质究竟是什么，另一方面对传统的很多议题进行重新评估，比如权威命题、社会事实命题等。夏皮罗等将一般法理学视为元规范性探究，一个重大的推进在于以更加明确的方式确定了法哲学探究的方法论基础，并为传统命题的辩护或者新命题的提出提供了新的方法论支持。虽然德沃金已经逝去，他的《刺猬的正义》也成为了绝唱，但德沃金对法律实证主义的挑战一直显然地存在着。如何能够胜过这些挑战，是法律实证主义者们面对的一项重大课题。朱振对法律的权威性所作的探讨，是国内目前在这个问题上最权威的文本，而且也具备了与西方研究者对话的初步能力。但这只是一个开端，在这场争论中长期缺席的国内研究者是否能够在以后的理论发展中参与其中并作出实质性贡献，尚存在疑问，但我们拭目以待。

Joseph Raz, Between Authority and Interpretation, Oxford University Press, 2009

本文系#《法律的权威性》书评#专题第3期

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